En Noviembre de 2020 publicamos una nota sobre “la suspensión de los acuerdos de derivación de responsabilidad tributaria solidaria ex art. 42.1 a) de la Ley General Tributaria”, poniendo de manifiesto que la aplicación del art. 212.3 de la LGT permite negar a la Administración y los Tribunales la suspensión automática de la deuda derivada ex art. 42.1.a de la LGT, a pesar del innegable carácter sancionador de este supuesto de responsabilidad solidaria..
Apuntábamos entonces que la configuración del responsable
como un mero obligado tributario-no infractor al que se hace responder de las sanciones conlleva una vulneración de los principios de responsabilidad o culpabilidad (art. 179 LGT) y del más general de personalidad de la pena o sanción (art. 25 de la Constitución); que desligar el régimen de la suspensión de la naturaleza sancionadora de la responsabilidad que se deriva contraviene el principio de no ejecución de sanciones en vía administrativa (art. 212.3 y 233.1 de la LGT); y que definir o caracterizar el supuesto de responsabilidad del art. 42.1.a) por referencia a la norma contenida en el art. 212.3 representa además una vulneración del principio de reserva de ley en su aspecto material, que exige atender a la “predeterminación normativa de la conducta que determina la derivación”.
Con fecha de 2 de febrero de 2022, el Tribunal Supremo ha admitido un recurso de casación, planteado por Martín Queralt Abogados, para pronunciarse sobre los efectos del art. 212.3 de la LGT, planteándose no sólo la excepcionalidad que supone esta norma en relación con el principio general de no ejecución de las sanciones en vía administrativa, sino sugiriendo incluso la posible inconstitucionalidad de la norma.
Según afirma el Auto, las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 42.1.a) y 212.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), a la luz de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución española (BOE del 29 de diciembre).
Como ya apuntábamos en el anterior comentario, tras la reforma operada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, el artículo 212.3 de la LGT establece que “en ningún caso será objeto de suspensión automática por este precepto la deuda tributaria objeto de derivación”. La Administración tributaria y algunos Tribunales vienen interpretando que de esta norma se desprende el carácter no sancionador del supuesto de derivación de responsabilidad solidaria previsto en el art. 42.1.a) de la LGT, limitando las posibilidades de obtener la suspensión en caso de recurso. El mismo problema se plantea, como no podía ser de otra manera, respecto a las medidas cautelares adoptadas por la Administración en relación con los responsables solidarios, por aplicación del art. 41.5 de la LGT.
Actualmente existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 26 de abril de 1990 y 27 de marzo de 2006), del Tribunal Supremo (Sentencias del TS de 10 de diciembre de 2008; 8 de diciembre de 2010; 16 de febrero y 6 de julio de 2015; 20 de noviembre de 2016, 10 de julio del 2019; 5 de noviembre de 2020) y doctrina administrativa consolidada (Resoluciones del TEAC 28 de abril de 2015 y 24 de septiembre de 2019, entre otras) sobre la innegable naturaleza sancionadora del supuesto previsto en el art. 42.1.a) de la LGT.
Sin embargo, la aplicación del art. 212.3 de la LGT sigue justificando la negación de la suspensión automática en caso de recurso o reclamación. Y así sucede no sólo en vía administrativa, sino incluso en vía judicial, donde la vigencia de esta norma tributaria plantea cuestiones como si su alegación puede limitar la concesión de la suspensión, a pesar de la necesaria aplicación de los arts. 129 y ss. de la LJCA; o si la suspensión en vía judicial debe resolverse de forma diferente cuando se solicita como medida cautelar en una pieza separada de medidas cautelares y cuando constituye el objeto principal del proceso contencioso-administrativo, como parece viene considerando el TSJ de la Comunidad Valenciana en sus últimos pronunciamientos.
El Auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022 tiene una importancia
transcendental no sólo porque reconoce que, en principio, conforme a la declarada naturaleza sancionadora del art. 42.1.a de la LGT, la consecuencia inmediata debe de ser la suspensión automática, sino porque además se plantea si la excepción al principio general de suspensión de las sanciones que deriva de la aplicación del art. 212.3 de la LGT podría ser incompatible “con el principio constitucional de igualdad reconocido en el art. 14 de la CE, y en el especifico ámbito tributario en el art. 31.1 CE”, por lo que no se descarta la posibilidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad.
En definitiva, el Tribunal Supremo considera que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto a las siguientes cuestiones:
“1o Reafirmar, concretar o, en su caso, modificar la jurisprudencia existente sobre si la responsabilidad tributaria solidaria contemplada en el artículo 42.1.a) de la LGT posee naturaleza sancionadora, en lo relativo a la deuda tributaria objeto de derivación.
2o En el caso de que se confirme la naturaleza sancionadora de la responsabilidad solidaria referida, y, en atención a la misma, determinar si el inciso del artículo 212.3 de la LGT que impide la suspensión automática de la deuda tributaria objeto de derivación es compatible con el principio constitucional de igualdad”.
Vista la trascendencia del planteamiento que se hace en el Auto, no dudamos que la Sentencia tendrá una gran repercusión.
M. Carrasquer Clari
Doctora en Derecho
Profra. de Derecho Financiero y Tributario
Abogada de MQA
