Sigue habiendo Jueces en Berlín

Quienes niegan esa legitimidad democrática a los Jueces olvidan lo que han hecho por el Estado de Derecho, a veces pagando con su vida la defensa de las libertades que la Constitución les encomendaba

Juan Martín Queralt. Abogado

«… la libertad de cada individuo, el sentimiento que tiene de su propia seguridad, depende de la administración imparcial de la justicia. Para que cada individuo se sienta perfectamente seguro de la posesión de todos los derechos que le pertenecen, no sólo es necesario que los poderes judicial y ejecutivo estén separados, sino que sea el judicial todo lo independiente que pueda ser del ejecutivo». (Adam Smith ‘La riqueza de las naciones’). En una muy reciente publicación sobre los jueces en la historia de España, constata Manuel Aragón -y coincido totalmente con él- que «los últimos tiempos están siendo muy penosos para nuestro Estado constitucional y democrático de Derecho», concluyendo que «no hay Estado de Derecho sin jueces independientes, inamovibles y sujetos sólo a la Constitución y a las leyes». Nuestra Constitución garantiza la independencia judicial mediante dos previsiones esenciales: el sistema de acceso mediante oposición -basada en los principios de mérito y capacidad- y la inamovilidad durante el ejercicio del cargo. Que los Jueces son independientes lo comprobamos a diario quienes nos movemos en estrados judiciales.

Cuestión distinta es que sea independiente el órgano de gobierno de los Jueces, el Consejo General del Poder Judicial. Especialmente a raíz de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial realizada en 1985 . Reforma que, pese a que el Tribunal Constitucional la declaró ajustada a Derecho, abrió una lucha de los partidos políticos por hacerse con su control, dañando así la callada labor que, con absoluta independencia, llevan a cabo los Jueces al dictar sus sentencias.

Esa independencia judicial, base esencial del Estado de Derecho, está siendo sometida hoy a toda suerte de críticas y vejámenes ad hominem, por parte incluso de quienes, miembros del Poder Ejecutivo , debieran liderar el reconocimiento de esa independencia judicial y, muy al contrario, se han sumado a su derribo.

La independencia judicial está siendo sometida hoy a toda suerte de críticas y vejámenes

A veces se cuestiona el trabajo del Juez, negándole la legitimidad democrática que, al parecer, sólo tendrían quienes fueran designados por el Gobierno, hurtándose así al reconocimiento de la legitimidad nacida del texto constitucional . Tesis que va proyectándose, en preocupante metástasis, entre quienes aspiran a que Jueces, Fiscales, Abogados del Estado , Inspectores de Hacienda… sean elegidos a dedo por quienes gobiernan. De ello hablaremos otro día, al referirnos a la marginación del mérito y la capacidad en la provisión de servidores públicos ; a la colonización de las instituciones públicas ; a una Agencia Tributaria cuya máxima autoridad pugna con el infausto Cristóbal Montoro por liderar la quiebra de la seguridad jurídica; a la insólita deriva de la Abogacía del Estado puesta al servicio de particulares , en significativa sintonía con el traslado de la sede física del Abogado General a la Moncloa ; a la Fiscalía General del Estado…; a una tradición que va consolidándose al propiciar el insólito ensanchamiento del concepto de juristas de reconocido prestigio , propiciando así , por ejemplo, el nombramiento como Presidentas del Consejo de Estado de quienes ni por ensoñación hubieran aspirado a ello ; a unas devastadas Cortes Generales dispuestas a lo que sea con tal de seguir percibiendo los haberes del Erario público y propiciar que nada cambie en la gobernación del Estado.

Quienes niegan esa legitimidad democrática a los Jueces olvidan lo que esos mismos Jueces han hecho por el Estado de Derecho, a veces pagando con su vida la defensa de las libertades que la Constitución les encomendaba. ¿Quieren nombres? Ahí van algunos de los Jueces que vigente ya la Constitución 1978 fueron asesinados por ETA: Francisco Tomás y Valiente (14 febrero 1996), Presidente del Tribunal Constitucional; Rafael Martínez Emperador (10 febrero 1997) y José Francisco Querol Lombardero (30 octubre 2000), magistrados del Tribunal Supremo; José María Lidón Corbi (7 noviembre 2001), Magistrado de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

También hubo Fiscales -de los de verdad, no de los de broma-: Carmen Tagle Gonzáles (13 septiembre 1989), Fiscal de la Audiencia Nacional y Luis Portero García (9 octubre 2000), Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Hubo más servidores públicos de la Justicia asesinados: porteros, escoltas, conductores… Como hubo también muchos más heridos.

¡Cuántas cosas han caído en el olvido! Y qué vergüenza debieran sentir algunos al mirarse en el espejo. Si es que tienen cuajo para hacerlo… Con la Sentencia sobre los ERE de Andalucía, el Tribunal Constitucional ha conseguido lo que parecía imposible: convertirse en Tribunal de casación, usurpando funciones propias del Tribunal Supremo; quebrando además el monopolio constitucional de los Jueces para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE); renegando de sus orígenes como jurisdicción constitucional y abdicando de su pila bautismal en pro de que algunos prebostes, autores de una corrupción de libro, recuperaran un buen nombre que ya es irrecuperable para el juicio de la Historia.

Con la Sentencia sobre los ERE, el Tribunal Constitucional ha conseguido lo que parecía imposible

Recuerdo el voto particular disidente formulado por Francisco Rubio Llorente – al que se adhirió Antonio Truyol Serra – a la Sentencia del Tribunal Constitucional que juzgó la expropiación de Rumasa, poniendo el acento en el hecho de que «… la jurisdicción constitucional no forma parte del Poder Judicial». No debería olvidarse tal obviedad. No deberían olvidarlo, sobre todo, quienes deberán pronunciarse sobre la constitucionalidad de una Ley de amnistía que exonera de toda consecuencia penal a los independentistas que, en 2019 y tras un proceso ejemplar , fueron condenados por el Tribunal Supremo por delito de sedición, en concurso con el de malversación de caudales públicos . Tampoco estaría mal que lo supieran quienes, haciendo gala de un analfabetismo jurídico digno de mejor causa, han pretendido la existencia de Comisiones parlamentarias que examinen la labor judicial y con su elevada sapiencia pontifiquen acerca de la existencia de Lawfare judicial.

La clave del acoso a que están sometidos los Jueces es muy clara : cuanto más se critique y debilite a los jueces mayor será la impunidad del Poder. Lo ha dicho ya Manuel Marchena, «la erosión de los presupuestos de legitimidad del trabajo de jueces y magistrados está abriendo boquetes en el muro de contención de las arbitrariedades del poder político». Esa es la clave. Sigan combatiendo a los jueces… y seguirán validando los desmanes de quienes hurtan su acción a las exigencias mínimas de un Estado de Derecho, derrumban la separación de poderes y propician su concentración en un único poder.

La lucha por los intereses de demora y la quiebra de la seguridad jurídica

Una reciente Resolución del Tribunal Económico Administrativo de 8 de abril de 2025 ( RG 7336/2022 ) viene a añadir confusión en el régimen jurídico aplicable a los intereses de demora . Confusión que despliega efectos gravísimos en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva – derecho fundamental, ex art. 24.2) CE – , puesto que los hechos a que se contrae la Resolución del TEAC se producen en el marco de un proceso judicial por delito fiscal que acaba con sentencia absolutoria firme que conlleva la anulación de las retenciones practicadas por la AEAT y confirmadas luego por auto judicial.

Los hechos sobre los que se ha pronunciado el TEAC son claros : incoado un proceso por delito fiscal en el Juzgado de Instrucción de Madrid n º 45 , el 31 de octubre de 2017 la Delegada Especial en Madrid de la AEAT acordó la retención cautelar del pago de la devolución tributaria reconocida a la entidad mercantil denunciada por presunto delito fiscal por importe de 133.335,38 euros correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de 2015. La medida cautelar fue ratificada por el Juzgado , mediante auto de 27 de febrero de 2018.

Una posterior sentencia judicial – Sentencia de 22 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Penal n º 10 de Madrid – absolvió a la mercantil del delito fiscal de que venía siendo acusada la mercantil , sentencia absolutoria que adquirió firmeza el 22 de octubre de 2019. Mediante Auto de 20 de enero de 2020, el mismo Juzgado ordenó la cancelación de medidas cautelares.

En cumplimiento de la resolución judicial, la Delegada Especial de la AEAT en Madrid , el 28 de enero de 2020 , dictó acuerdo de levantamiento de medidas cautelares y el 27 de abril de 2020 comunicó el pago de devolución , reconociendo el abono de intereses de demora hasta el 31 de octubre de 2017, esto es, hasta que se acordó la retención cautelar del pago de las devoluciones.

La mercantil entendió que los intereses habrían de calcularse hasta la fecha en que efectivamente se produjo la devolución, esto es, el 27/04/2020.

El TEAC concluye reconociendo intereses de demora sobre la devolución retenida hasta la fecha en la que el órgano judicial confirmó la medida cautelar adoptada por la Administración – 27 de febrero de 2018 2 – , pues en este momento la misma adquirió naturaleza judicial, perdiendo la Administración Tributaria la competencia sobre la misma.

“Por lo expuesto, los intereses de demora han de calcularse desde el     27/01/2017 hasta el 27/02/2018 (auto judicial confirmatorio de la medida cautelar adoptada administrativamente) y no hasta 31/10/2017 (acuerdo de retención cautelar del pago de la devolución por Impuesto sobre Sociedades 2015) como determinó la Administración en el acto impugnado, ni hasta el 27/04/2020 como defendió la parte interesada.”

El TEAC recuerda que mediante Resolución de 28 de junio de 2018 (RG: 00/08258/2015) , ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar, confirmando el devengo de los intereses de demora hasta el día en que se acuerda judicialmente la medida cautelar de retención de la devolución adoptada por el órgano administrativo, señalando que :

«… desde el momento en que el órgano judicial decide sobre dicha retención, ésta pasa a convertirse en una medida cautelar judicial de carácter patrimonial o real, teniendo por objeto garantizar las posibles responsabilidades de carácter pecuniario que pudieran derivarse del proceso, incluyendo la responsabilidad civil del delito, así como las multas y costas procesales. (…) De lo anteriormente expuesto, se deduce que desde el momento en que se produce la intervención judicial, la Administración Tributaria deja de ser competente sobre todo lo relacionado con la medida cautelar. Por ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 31 de la LGT de 2003, la AEAT procedió a reconocer intereses de demora desde que se cumplió el plazo de seis meses desde que la AEAT debía proceder a realizar la devolución solicitada derivada de la normativa del tributo, es decir, desde el 31/07/2008, hasta el momento en el que el juez penal decide sobre la retención de la devolución, es decir, el 01/02/2010, pues a partir de ese momento la devolución tributaria retenida pierde la condición de devolución derivada de la normativa del tributo, pasando a tener la naturaleza de medida cautelar de carácter judicial, por lo que solo el órgano judicial es competente sobre la misma, no perdiendo dicha naturaleza por la circunstancia de que los fondos se 3 encontrasen en poder de la AEAT y no fueran ingresados en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado.” ( FD segundo )

No encuentra justificación alguna que a estas alturas tengamos que admitir que una medida cautelar improcedente y no ajustada a Derecho – como prueba la sentencia absolutoria – no genera efecto alguno que compense el quebranto económico ocasionado a quien la padeció… porque ha sido adoptada judicialmente . O lo que es lo mismo : el TEAC erige el pronunciamiento judicial en una sólida pátina de inmunidad frente al perjuicio ocasionado a un contribuyente y reconocido por ese mismo pronunciamiento judicial.

No parece estar muy convencido el TEAC de la legitimidad de su fallo cuando parece ampararse en el silencio judicial sobre el particular, señalando que :

“Sentada así la competencia del órgano judicial desde su intervención, cabe reseñar que en el auto de 20/01/2020 en el que se dejaron sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el proceso, no se efectuó disposición por el órgano judicial al respecto de la procedencia de la devolución de intereses de demora.”

Cabe decir al respecto que el claro reproche que el TEAC dirige al Juzgado de lo Penal que absolvió a la entidad mercantil carece de sustento alguno : dictada sentencia absolutoria es obvio que ello encierra , sin necesidad de pronunciamiento alguno, la necesidad de levantar las medidas cautelares, como así hizo la AEAT.

Debemos recordar que precisamente en relación con los intereses de demora, el propio Tribunal Supremo ha venido a entronizar la quiebra del principio de seguridad jurídica cuando en su Sentencia 24/2023, de 12 de enero de 2023 ( recurso de casación 2059/2020. Ponente : Isaac Merino Jara ) salió al paso de la doctrina fijada por el mismo Tribunal en Sentencia de 3 de diciembre de 2020 ( rec. casación 7763/2019 ) . En contra de la doctrina fijada en 2020, concluye el Supremo que los intereses de demora abonados por la AEAT al efectuar una devolución de ingresos indebidos, pese a su naturaleza indemnizatoria y a pesar de que sea la propia Administración la causante de la lesión de los derechos económicos del contribuyente, se encuentran sujetos y no exentos del IRPF, como ganancia patrimonial. Que este radical cambio de criterio vaya acompañado de dos votos particulares no merma el daño causado al principio de seguridad jurídica .

El problema al que se contrae la Resolución del TEAC se plantea en el marco de un procedimiento tributario incoado por liquidación vinculada a delito, procedimiento que encontró acogida tanto en el Código Penal – L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, que reformó el art. 305 del Código Penal – , como en la Ley General Tributaria – Ley 34/2015de 21 de septiembre – Procedimiento que desde sus orígenes ha servido para enturbiar la normativa aplicable, al propiciar que la Administración Tributaria continúe actuando – adoptando medidas cautelares pendientes de confirmación o anulación judicial – al tiempo que el Juzgado instruye la causa.

Procedimiento reiteradamente criticado no sólo por la doctrina sino también por el propio Consejo de Estado. Críticas que, dicho sea de paso, no comparte el Tribunal Supremo, que en reciente Sentencia – 10 de marzo de 2025 ( Sala 3ª, Sección 4ª, recurso 3572/2024), ha concluido que :

Esta regulación no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( artículo 24.1 de la Constitución), lo vulneraría vetar todo control jurisdiccional. Como es sabido, tal derecho fundamental es de configuración legal en cuanto a qué orden jurisdiccional corresponde conocer de su legalidad, lo que explica, por ejemplo, que sea pacífico el artículo 3.a) de la LJCA al prever actos de las Administraciones excluidos del enjuiciamiento por este orden contencioso-administrativo.

5. En este caso, es el orden penal el que conoce de esas liquidaciones vinculadas a delito precisamente por su vocación instrumental pues, como señalan las sentencias 130 y 131/2023, son liquidaciones vinculadas a un delito contra la Hacienda, no delitos vinculados a las liquidaciones…

Concluyo. El TEAR se suma gustoso a jugar pro domo sua – de la AEAT, claro – , al tiempo que obstaculiza la aplicación de principios que debieran ser intocables en un Estado de Derecho : seguridad jurídica ( art. 9.3) CE y derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

No soplan vientos favorables a la exigencia de responsabilidades a la Administración Pública. Y ello no sólo acontece en el ámbito del ordenamiento tributario, en el que las arbitrariedades imputables a Cristóbal Montoro , que parecían haber alcanzado cotas insuperables, pueden perder su triste liderazgo frente a las hoy imputables a la actual titular del Ministerio. Tampoco la exigencia de responsabilidades patrimoniales derivadas de declaración de inconstitucionalidad de una norma o de su 5 carácter contrario al Derecho de la Unión Europea encuentran terreno fértil para ello. La limitación de efectos de sentencias judiciales abona en el mismo sentido. Y en el asunto que comentamos , la reciente Sentencia del Tribunal Supremo tampoco parece abrir caminos, sino todo lo contrario : que el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede verse vulnerado cuando se veda todo control jurisdiccional … lo dice todo.

Juan Martín Queralt.

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado

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