Ministerio de Hacienda

“Todo estaría perdido si el mismo hombre ejerciese esos tres poderes : el de hacer las Leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos”( Montesquieu)

( I ) ¡ Con Dios la Señora Pareja ¡

Cuentan que , en los primeros años del pasado siglo, los labradores temían el encuentro con la Guardia Civil en el despoblado de las carreteras. Se descubrían y saludaban : “ ¡ Con Dios la Señora Pareja !”. Ese mismo temor se manifiesta hoy cuando se reciben notificaciones de la Agencia Tributaria. Especialmente tras el paso por la sede arzobispal de los obispos Montoro y Montero. No fue bueno Cristóbal Montoro. Tampoco lo fue María Jesús Montero. Bajo distinta ideología, en algo coincidieron : en primar su interés particular sobre el interés general .

El problema que origina este tipo de personajes es el legado que nos dejan.

Cristóbal Montoro quebró la seguridad jurídica, elemento esencial de un Estado de Derecho . Quiebra al parecer interesada , porque sobre ella están trabajando ya los Tribunales de Justicia, llamados a discernir lo que el Ministro hizo en pro del interés general y lo que presuntamente respondía a intereses privativos , que nada tenían que ver con el interés general. Los Tribunales de Justicia ya se han pronunciado y seguirán haciéndolo conforme a Derecho. Hoy está Imputado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona por cohecho, prevaricación, fraude contra la Administración Pública, corrupción y falsedad documental , imputación personal y que alcanza también a la actuación del despacho de abogados creado por el mismo Ministro.

Tan ilustre personaje desencadenó también una acerada escalada de la presión fiscal, deficientemente articulada, al punto que sentencias del TC y del TS obligaron al Estado a devolver importantes cantidades Es lo que ocurrió con el Impuesto sobre Actividades Económicas – anulado posteriormente por vulneración del Derecho comunitario – o con las medidas sobre el Impuesto sobre Sociedades contenidas en el Decreto- Ley 3/2016 . Los fallos judiciales tuvieron difícil aceptación por el Ministerio que, contando con la colaboración de la Abogacía del Estado y en contra de lo que al respecto dispone la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa – art. 104 – , trató de iniciar procedimientos administrativos que dilataran la ejecución de una sentencia dictada por un Tribunal que había fallado en asunto de plena jurisdicción.

Desmintiendo las promesas electorales, el Ministro Montoro debe apuntar en su haber un notorio e injustificado incremento de la presión fiscal , incluyendo la obligatoriedad de la declaración de bienes en el extranjero – el famoso modelo 720 – y la publicación de las listas de morosos con la Hacienda Pública.

La página de María Jesús Montero como Ministra de Hacienda de España forma ya parte de la historia de España. Lamentablemente, porque esa página nunca debió escribirse. Ni hizo méritos para ello cuando estuvo al frente de la Consejería de Hacienda en la Junta de Andalucía. Ni los hizo cuando fue Ministra del Gobierno de España. Antes al contrario : estamos ante un continuado despropósito, sólo explicable por la peculiar historia que está viviendo un Ministerio que nunca mereció tener al frente personajes tan peculiares como Cristóbal Montoro o María Jesús Montero. Que tanto monta como monta tanto.

La señora Montero también nos deja una sabrosa herencia. Veamos qué activos forman parte de la misma.

El primero no encuentra parangón : llevamos tres años sin Presupuesto. Y la Ley de Presupuestos es la pila bautismal del Estado de Derecho. Los primeros Parlamentos – España e Inglaterra fueron pioneras – nacieron para aprobar o no las peticiones de los Monarcas de auxilios económicos para financiar sus campañas bélicas. Ese es el origen de los Parlamentos. De forma que si no hay Ley de Presupuestos no hay Estado de Derecho. Hemos convertido en normal una situación excepcional. Llevamos 8 años de Gobierno de los autocalificados como progresistas y en 8 años hemos tenido 3 Leyes de Presupuestos . Promesas todas. Realidades ninguna. El Presidente del Gobierno está haciendo lo que dijo “Estoy dispuesto a gobernar con o sin el concurso de un Poder Legislativo.”. Pues eso. Como dijo Manuel Garzón – Magistrado del Tribunal Supremo, jubilado – “Nuestro Estado de Derecho vive en el exilio”.

En España no hay división de poderes. No hay tres poderes , porque el Legislativo no existe y no se dan las condiciones para que un Tribunal Constitucional de verdad – no lo que hay – declare la improcedencia de Decretos Leyes que tratan de embridar las consecuencias que tiene que la ausencia de un verdadero Poder Legislativo . Y la Ministra de Hacienda era la llamada antes que nadie a respetar la Constitución o, en su defecto, marcharse a su casa. La demolición del Estado de Derecho tiene pila bautismal : el Pacto del Tinell, fruto maduro de ilustres estadistas que arrumbaron el espíritu de la Transición y entronizaron el poder de quienes venían a redimirnos a los pecadores y han resultado ser unos vividores del tres al cuarto. Ese fue también el origen del colonialismo por la Presidencia del Gobierno de instituciones públicas cuya actuación en estos tiempos nada tiene que ver con lo que tradicionalmente venían haciendo.

Seguimos con la herencia. La inseguridad jurídica se ha enseñoreado del ámbito tributario. Los continuados desapoderamientos judiciales de las actuaciones inspectoras se ven acompañados de una muy reticente actuación de la Administración a la hora de ejecutar las sentencias. Por no citar la legión de casos en los que a una sentencia contraria a la Administración le sigue una norma que vuelve a dejar las cosas como estaban antes de la sentencia condenatoria.

Esta inseguridad ha generado una litigiosidad desmesurada, con incremento de costes para los contribuyentes y con consecuencias que llaman muy poderosamente la atención. Sólo un ejemplo : en tanto que el ciudadano medio está sujeto a una muy diligente actuación por parte de la Inspección de los Tributos , personas que forman parte de lo que en su día fue la élite de la sociedad – dirigentes políticos, Presidentes de Sociedades de capital público, miembros de Corporaciones de Derecho Público, Presidentes de órganos administrativos – se encuentran hoy con una muy complaciente actuación ante ellos por parte de esa misma Inspección de los Tributos que, por imperativo – no legal , sino jerárquico – no ha prestado sus servicios a la lucha contra la corrupción cuando en ella intervienen poderes públicos . Y conste que ha sido esa misma Inspección la que ha demandado inspeccionar esos territorios hoy inmunes. Como ha señalado José María Peláez, portavoz de la Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado – plataforma que representa el 90 % del colectivo – “A lo que hemos asistido hasta la fecha es a un estrepitoso fracaso de los órganos de control del Estado sobre la corrupción “.

Otro gallo nos hubiera cantado si se hubieran incoado actas de Inspección por Inspectores , cuya solvencia técnica está fuera de toda duda . Y a quien esto firma no se lo ha contado nadie, pues ha sido miembro del Tribunal de oposiciones que ha juzgado el acceso a la Inspección de los Tributos.

Ignoro cuál ha sido la respuesta que ha dado el Ministerio a la ejemplar actuación de la Fiscalía Anticorrupción con quien durante 7 años fue Presidente del Tribunal Económico Administrativo Central. Como ignoro si ha hecho algo en relación con lo que ha aparecido en los medios públicos acerca de determinadas actuaciones de quien fue Director del Gabinete de la Ministra de Hacienda o Presidente de la SEPI. O cuál ha sido la actuación de la Inspección de los Tributos en relación con las ejemplares actuaciones de destacados servidores públicos como el Ministro Ábalos, el asesor Koldo Aguirre, la Sra. Leire Díaz, o el empleo como Directora de la Biblioteca virtual de la Sanidad en Andalucía – siendo Consejera de Sanidad la Sra. Montoro – de la mujer del exministro de Sanidad Bernat Soria …Estoy seguro de que se ha actuado, se han incoado procedimientos sancionadores, se ha abierto procedimiento para la separación de cuerpos funcionariales de quienes no merecen seguir sirviendo tan diligentemente al Estado… pero estaría bien que se nos diera cuenta de ello a los ciudadanos del común.

Naturalmente nada de lo que viene ocurriendo estos años tiene que ver con el servicio a la Hacienda Pública prestado por nombres que como Flores de Lemus, Ramón Carande, Jaime García Añoveros, César Albiñana, Alfonso Gota Losada, Fernando Sáinz de Bujanda, Eduardo Abril y tantos otros dejaron su vida en el servicio al Estado.

( II ) El Pacto del Tinell y la politización de Instituciones públicas.

La demolición del Estado de Derecho tiene su pila bautismal en el Pacto del Tinell, suscrito en la Sala de Ceremonias del antiguo Palacio Real, residencia primero de los Condes de Barcelona y posteriormente de los Reyes de la Corona de Aragón.

El Pacto – suscrito por CiU, PSC y ERC el 14 de diciembre de 2003 – , tuvo como objetivo asumir la gobernación de Cataluña y , al tiempo, la exclusión del PP no sólo en el territorio autonómico, sino en toda España. El Pacto vino a sustituir 23 años de pujolismo – etapa también muy ejemplar – y dio vida a ilustres estadistas que, como Carod Rovira y Zapatero , situaron muy alto el listón de ejemplaridad en el servicio público.

Ese fue el origen de la apropiación por parte de quienes asumieron el gobierno autonómico de Instituciones cuya única razón de ser es el servicio al interés general. Pacto que encuentra sacralizada reproducción en lo que hoy ocurre a nivel nacional.

Es así, como Banco de España, CISS, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Consejo de Seguridad Nuclear , Instituto Nacional de Estadística, RENFE, Correos , Centro Nacional de Inteligencia, la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, Paradores Nacionales…han pasado a estar dirigidos por personas que, con independencia de su cualificación – en muchos casos escasa o ninguna – están prestas a obedecer las consignas que emanen de Presidencia del Gobierno.

El problema es que la apropiación de Instituciones públicas no parece tener fin. Lo que ha ocurrido con la Fiscalía General del Estado, con la Abogacía del Estado , con el Tribunal Constitucional o con el Consejo de Estado es buena muestra de ello.

Que un Fiscal General del Estado sea condenado por el Tribunal Supremo – al tiempo que aplaudido cuando desfilaba hacia el estrado , por una pequeña parte de sus compañeros – ; el mismo Fiscal que, siguiendo indicaciones del amo y , propiciando la ayuda al Constitucional, desaconsejó llevar a la Justicia europea el caso de los ERE … ; que las Fiscalías de Sala del Supremo vayan siendo afectadas por la longa manus del Gobierno ; que la Fiscalía apoye los recursos de tres exjefes de ETA que piden el archivo del caso Miguel Ángel Blanco , sin reparar en el inhumano dolor sufrido por familiares y víctimas de un terrorismo que hoy se asienta en el poder…

No se ha librado la Abogacía del Estado del insaciable apetito del Ejecutivo por mandar en todas las Instituciones, a costa de habituarse a perder – con costas – en muchas de sus actuaciones ante los Tribunales de Justicia. Lo que redunda no sólo en un evidente menoscabo de su buen nombre, sino también en un no menos evidente coste para el Estado  Menoscabo que empieza por su propio ser, pues en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2024 se declaró la nulidad de Decreto 1012/2022 por omitirse en su elaboración el preceptivo informe del Consejo de Estado. El Decreto anulado creó el Gabinete Técnico de la Abogacía General del Estado .

Más allá de eso, la Abogacía del Estado – cuya sede, para que no haya ninguna duda acerca de lo que se espera de ella se ha trasladado a la Moncloa – , se ha puesto incondicionalmente al servicio del Gobierno y muy especialmente de su Presidente. Sólo ello explica que sea la Abogacía del Estado quien redacte la querella contra el Juez instructor del caso de la mujer del Presidente del Gobierno, querella rechazada por unanimidad por el TSJ de Madrid , a diferencia de lo que hizo en su día la Abogacía del Estado, representada por Edmundo Bal, personándose como acusación en el caso Gurtel ; que esa misma Abogacía haya hecho lo posible por facilitar el reconocimiento como eurodiputados de Puigdemont, Ponsatí y Comín – batalla perdida , como tantas otras, por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que no reconoció tal condición ; que inste apartar a un Magistrado del TC del debate sobre la amnistía ; que participe activamente en el proceso incoado a los independentistas ; que nadie en el Cuerpo se alce contra el tratamiento dispensado a los compañeros que en ese proceso – ante la Sala Penal del Supremo – quisieron cumplir con su deber y defender al Estado – ; que esa misma Abogacía del Estado defienda ante la Sala de lo Civil del TS a la entonces Ministra de Igualdad – Irene Montero – , repitiendo defensa por la demora en cumplir la Sentencia y volviéndola a defender ante el TC o defendiendo a Bildu – y yendo en contra de lo que la misma Abogacía del Estado había dicho con anterioridad – cuando, en contra de lo que dispone la Ley Electoral , invocaba su derecho a cobrar subvenciones , pese a incluir en sus listas electorales a terroristas no arrepentidos. Esa Abogacía del Estado que se vanagloria de ir contra Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea – que declararon contrario al derecho de la UE el tramo autonómico del Impuesto Especial de Hidrocarburos – , aunque ello suponga evitar la devolución de más de 6.000 millones de euros y sanar la vida de un tributo contrario al ordenamiento comunitario.

Me va a permitir el lector un recuerdo entrañable a quien – ese sí – fue un servidor ejemplar del Estado : el Abogado del Estado Arturo Zabala Rodríguez – Fornos. Miembro de un Cuerpo que con tanto afecto y respeto sirvió hasta que nos dejó. No hay día, querido Arturo, que no me acuerde de tu hombría de bien y de tu respeto al interés público.

Que el Tribunal Constitucional sea lo que es y haga lo que hace – con miembros cuya excelencia nunca se acreditó , sólo es pensable en un marco en que ha pasado a ser una pieza más no de juristas de reconocido prestigio, sino de juristas que han abdicado de su originario oficio… si alguna vez lo tuvieron. Un Tribunal Constitucional que para convalidar la Ley de amnistía ha sentado doctrina, admitiendo la posibilidad de que el Legislador apruebe todo lo que no está constitucionalmente vedado. Precedente contrario a lo que dijo en 2008 , en relación a la posible consulta sobre la autodeterminación en el País Vasco. Como señaló Manuel Aragón “robar no está prohibido en la Constitución, pero sí está consagrado el derecho a la propiedad”. Tampoco es de extrañar el fallo del Constitucional ante una Ley hecha a imagen y semejanza de las exigencias de un prófugo de la Justicia que guarda en su alacena un alimento sagrado… 7 votos que permiten ir tirando. Como dijo Marchenacuando hay Leyes con nombre y apellidos se resiente el Estado democrático”. Tribunal que en el caso de los ERE andaluces invadió competencias de la Audiencia Provincial y asumió funciones de Tribunal de casación que corresponden exclusivamente al Supremo.

Hasta el Consejo de Estado ha pasado a ser una pieza más de un aparato político que ha premiado con la Presidencia a juristas cuyo prestigio deben conocer en su casa, obligando al Tribunal Supremo a anular nombramientos por razones obvias, teniendo que recordar lo que es un instituto – desviación de poder – que en Estados de Derecho sólo encuentra cabida en los Manuales de Derecho Administrativo.

Hasta la Academia de España en Roma , cuya plaza de Director había salido a concurso de méritos, en una posterior corrección de errores se anuló el “concurso de méritos”, sustituyéndose por elección “de libre designación”…Libre designación que equivale a designación por el Presidente del Gobierno.

Como vemos el respeto a las instituciones está por encima de todo. El deterioro institucional que ello conlleva es evidente. No está de más recordar que , en 2024 la Academia Sueca concedió el Premio Nobel de Economía a tres economistas – Acemoglu, Robinson y Johnson – que demostraron que el respeto a las Instituciones fomenta el desarrollo económico. Señaló la Academia que “las sociedades con un Estado de Derecho deficiente e instituciones que explotan a la población no generan crecimiento ni cambios para mejor” . Pues… eso…

(III ) Nada está donde debiera :” Se ha puesto la cogulla el soldado y las botas de montar el fraile. ¡ Toda la historia de nuestro país en el siglo XIX¡ “. R.M. del Valle Inclán. “ La Corte de los milagros”. 1927.

Lo que hoy ocurre con la corrupción no es novedoso en España. . En 1920 , Ramón María del Valle Inclán, retrataba – “Luces de bohemia”- los postreros momentos de la Restauración señalando que “En España el mérito no se premia. Se premia el robar y el ser sinvergüenza”.

La supresión de las oposiciones , tarea en la que está especialmente interesado el Gobierno, sería un gran logro . También en este caso, muy atinadamente , ha manifestado su rechazo la Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado , señalando que lo que se pretende es “ demoler la Administración Pública a través de la demolición del capital humano”. Y es que quienes no saben lo que es un flexo no están dispuestos a emplearlo. El flexo debe seguir como siempre estuvo : apagado. La tarjeta del partido es el mejor salvoconducto para llegar a buen puerto. Eso no es progresismo. El flexo fue lo que permitió que niños que vieron emigrar a su padre – a quien no volvieron a ver – superaran oposiciones y pudieran encontrar un lugar al sol.

Tampoco hubiera estado mal que las preclaras y sensibles mentes que han estado dirigiendo el Ministerio en los últimos años hubieran sido sensibles al mandato de un Tribunal Constitucional que en sus buenos años reiteró hasta la saciedad la necesidad de no sujetar a tributación rentas virtuales, es decir rentas inexistentes. La sociedad española ha venido demandando , sin resultado alguno, la deflactación de las tarifas del IRPF con el fin de acompasarlas a la realidad de la inflación. Deflactación que hubiera minorado sensiblemente ese incremento recaudatorio de que tanto se vanagloriaba la hasta hace poco titular del Ministerio de Hacienda, sin parar mientes en que ese incremento penalizaba el poder adquisitivo de los ciudadanos y sobre todo de las rentas medias y bajas. No sólo eso, sino que al parecer y según recoge la prensa, se quiere sujetar a tributación el rendimiento obtenido por quienes tienen el privilegio de tener un inmueble ocupado , sin contrato alguno, por okupas , que como todos sabemos abonan religiosamente el canon arrendaticio. Fenómeno, el de los okupas, heredado de otro ilustre estadista , Pablo Iglesias , en su día Vicepresidente del Gobierno de España.

Si todo ello no mereciera pasar a la historia , tanto Montoro como Montero merecerían perpetuar sus brillantes rectorías por el desabrido incremento de la presión fiscal a que han tenido a bien someter a sus conciudadanos, vulnerando – con la complicidad hoy de eso que llaman Tribunal Constitucional – de forma manifiesta el principio constitucional que exige que la contribución a la financiación de las cargas públicas se sujete a la capacidad económica de quienes son llamados a contribuir. Ese desmedido incremento de la presión fiscal obedece a la necesidad de satisfacer a quienes ponen precio al voto que ayuda a mantener las cosas como están. Que se haga a costa del incremento del gasto público no importa. Reparen en un dato : en la década 2015 a 2025 la población española aumento un 5% , mientras el gasto público aumentó un 54 %. Este desmedido incremento del gasto público viene acompañado de un deterioro reputacional que debiera frenarse. En efecto, el pasado 4 de marzo de 2026 el Tribunal Supremo del Reino Unido confirmó que ya pueden ejecutarse los laudos de arbitraje internacional que obligan a España a indemnizar a los inversores afectados por la retirada de las primas a los proyectos de energías renovables . Esta sentencia abre la posibilidad de que se embarguen activos del Reino de España, consolidando la posibilidad de que nuevos laudos no puedan acogerse a la suspensión de su ejecución . No es un caso aislado de condena a España . En Estados Unidos ya superan los 700 millones los invertidos por inversores norteamericanos que gozan de laudos favorables contra España y que ya han iniciado los requerimientos para el embargo. Precisamente en Estados Unidos , con motivo de la participación de España en el próximo Mundial de fútbol, los proveedores de servicios a la selección española han empezado a recibir requerimientos judiciales sobre pagos ligados a la participación de España en el torneo, requerimientos que son el prólogo para la confiscación de cantidades que debe recibir España. También la Justicia belga ha embargado ya bienes de España por impago a entidades dedicadas a energías renovables. El importe de que España resulta deudora por la retirada de las primas a las renovables y los subsiguientes embargos contra España supera los 2.000 millones. El buen nombre de España estaba en juego. El partido lo estamos perdiendo. Y el partido no ha acabado.

En el ámbito interno ya han dejado de ser noticia , por su reiteración , las sentencias que obligan a la Hacienda Pública a devolver cantidades por tributos indebidamente exigidos, dada su contradicción con el Derecho Comunitario o con la Constitución, devolución en la que se está poniendo de manifiesto el triste papel que está jugando la Abogacía del Estado, poniendo su saber y entender al servicio de maniobras dilatorias en la ejecución de las sentencias que obligan al Estado a devolver lo indebidamente exigido. La ejecución de sentencias no es un debate político, sino la más elemental exigencia de un Estado de Derecho. Hoy pintan bastos para los contribuyentes… sobre todo para quienes han ganado al Estado en los Tribunales. Los casos de la atrabiliaria devolución a los cotizantes de Mutualidades laborales a quienes el Tribunal Supremo reconoció haber sufrido una doble tributación y ordenó la devolución de las cantidades detraídas irregularmente por una Hacienda más sensible al gasto populista que a la observancia estricta del principio constitucional de capacidad económica.

Puestos a vulnerar principios constitucionales, la Sra. Montero inició , siguiendo el mandato de su jefe – que es quien realmente manda – , la vulneración del principio de igualdad de los ciudadanos ante la Ley, quicio esencial sobre el que debe asentarse todo Estado que se precie de ser Estado de Derecho. Así inició el camino para conferir a Cataluña un régimen singular de financiación , desoyendo no sólo el mandato de todos los principios constitucionales , sino lo que sus propios funcionarios le demandaban y de forma muy especial – y es de agradecer – los Inspectores de Hacienda del Estado, que partiendo de que una financiación singular para Cataluña constituye el “inicio de la voladura del sistema tributario”, demandaron la “dimisión inmediata “ de la Ministra de Hacienda. Cataluña quiere sumarse a los privilegios que disfrutan los regímenes forales vasco y navarro. Regímenes que, no por su validación constitucional, dejan de constituir una muy acreditada e injusta antigualla , cuya aprobación se llevó a cabo en circunstancias que todos conocemos . La historia se repite : el apoyo que los independentistas prestan hoy para la continuidad del Gobierno es el mismo que hubo que pagar en 1977 para aprobar la Constitución. Y sigue la historia : cuando en 2025 se reúne la Comisión Mixta del Concierto Económico, presidida por la Ministra de Hacienda, se acordó expresamente que la condonación de la deuda hecha por el Estado a favor de las Comunidades de régimen común – 83.252 millones – “no tenga efectos en el cálculo del cupo vasco”. Es más, se ha reducido de 1.682 millones a 1.504 el cupo con el que el País Vasco contribuye a la solidaridad interterritorial, en tanto sigue sin solucionarse la por todos reconocida infrafinanciación de la Comunidad Valenciana, la tibieza con que se atiende a los enfermos de Alzheimer o a los afectados por ELA…

En este avasallador avance hacia la desigualdad y el privilegio inconstitucional nadie ha reparado en que un mismo hecho podrá ser delito fiscal en una Comunidad y no en otra. Que el Estado tenga competencia exclusiva en materia penal, que se quiebre sustancialmente la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, algo que ya ocurre en múltiples campos… eso no son sino nimiedades comparadas con la necesidad de afanar votos para seguir en La Moncloa.

Faltarían hoy Quevedos para hablar de los Conde – Duque de Olivares que hoy pululan en torno a la Presidencia del Gobierno : “ Te dio – el Presidente – oficios magníficos, puestos superiores : si tú los sirves, eres ministro ; si te sirves de ellos, eres un ladrón ; si los sirves, su esclavo eres , si los haces servir, eres un tirano”.

Tampoco es nuevo en la historia de España. En 1601 se trasladó la Corte de Madrid a Valladolid. La cosa duró 5 años. Los precios de los inmuebles en Madrid se vinieron abajo, circunstancia que aprovechó el Duque de Lerma, valido de Felipe III, para comprar inmuebles en Madrid y forzar el regreso de la Corte a Madrid, en 1606 , obteniendo sustanciosos beneficio por la venta de los terrenos comprados 5 años antes.

Juan Martín Queralt.
Abogado

Proceso justo y Derecho de defensa

Cuando se inicia un procedimiento de inspección tributaria normalmente se concluye con la imposición de una sanción .   Esta peculiar normalización de la actividad sancionadora se ha visto agravada por la ausencia de un marco normativo que potenciara el normal ejercicio de un derecho fundamental como es el derecho de defensa, pese a su reconocimiento como tal derecho fundamental ex art. 24.2) CE y pese a que ya en 1981 el Tribunal Constitucional ( Sala Primera ) dictó la  Sentencia 18/1981, de 8 de junio  , cuyo Ponente fue Rafael Gómez Ferrer, en cuyo  Fundamento Jurídico 2 concluía  que : 

“… los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25, principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo

los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución…”

   Nuestro Legislador ha permanecido ajeno a la doctrina constitucional , desperdiciando la posibilidad que le ofrecía la  Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa , Ley manifiestamente mejorable .

   Pese al tiempo transcurrido – 45 años – desde que el Tribunal Constitucional dijera lo que hemos relatado, el Tribunal Supremo tiene que seguir recordando lo que parece obvio . Así -y es sólo un ejemplo –  en  STS 1511/2025, de 24 noviembre ( Recurso 5958/2023. Ponente : F.J. Navarro Sanchis ) , tuvo que pronunciarse sobre el silencio mantenido por la Administración Tributaria acerca de una solicitud de prueba instada por el interesado en un procedimiento sancionador. Estaban en juego  dos derechos fundamentales  : utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).  En definitiva, el derecho a no padecer indefensión .

    Concluye el Tribunal, fijando la Jurisprudencia coherente y exigible por el Tribunal Constitucional : 

1. Constituye causa de invalidez de la resolución sancionadora en materia tributaria la circunstancia de que el órgano competente para imponer una sanción tributaria no se pronuncie de modo expreso sobre la solicitud de prueba de descargo, pretendida tempestivamente por el interesado en el procedimiento, sin justificar ni motivar el rechazo o la denegación de su práctica.

2. La sanción así impuesta, prescindiendo total y absolutamente de eventuales pruebas de descargo propuestas, que habría podido valorar el órgano sancionador, vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y, en relación con dicho derecho, a la presunción de inocencia . (art.24.2 CE ).

3. Dada la naturaleza de las infracciones advertidas y verificado que lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que se han mencionado, la sanción así adoptada es nula de pleno derecho ( art. 217.1.a) LGT) y, por tal razón, insusceptible de subsanación o convalidación en procedimientos o procesos posteriores. “

    El Tribunal Supremo tiene que actuar de legislador, colmando las lagunas de un Legislador que en este momento ni está ni se le espera, pero que con anterioridad tampoco ha querido adentrarse en la regulación de un procedimiento sancionador  que, respetuoso con las exigencias de derechos fundamentales del art. 24 CE, convirtiera en moneda  común el respeto por la Administración sancionadora de los derechos y garantías propio del ciudadano – persona física o jurídica  – interesado en un procedimiento sancionador.

    Mientras asistimos a esa doctrina jurisprudencial que incorpora al acervo común lo que el Tribunal Constitucional bautizó hace 45 años , nos encontramos ante los nuevos aires que tanto el Tribunal de Derechos Humanos ( TEDH )  como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE ) vienen dando a la tutela procesal que debe otorgarse a las vulneraciones de los derechos fundamentales, potenciando los aspectos procesales y tipificando como vulneración del derecho a un proceso justo lo que tradicionalmente se protegía como vulneración de un derecho fundamental – el derecho a la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la irretroactividad de la norma sancionadora ,el non bis in idem, etc. – 

   Veamos , a título de ejemplo, cómo reaccionan los Tribunales comunitarios ante  la vulneración del non bis in idem. Tradicionalmente se ha distinguido una doble versión del mismo :  el non bis in idem material veta que alguien pueda ser sancionado dos o más veces por los mismos hechos, en tanto el non bis in idem procesal prohíbe que alguien pueda ser sometido dos o más veces a un proceso por los mismos hechos. El TEDH – Sentencia de 10 de febrero de 2009, Sergey Zolotukhin c. Rusia, rec. 14939/2003 – abrió el camino por el que posteriormente ha transitado el TJUE – Sentencias de 3 de abril de 2019 C-617/2017 , 4 de marzo de 2020, C-149/2020 , 22 marzo 2022 . Gran Sala, C-117/20  y  C- 151/2020 – estableciendo que el non bis in idem debe identificarse sólo con la vertiente procesal del principio, mientras que su dimensión material es sólo un elemento accesorio de su aspecto procesal o, si se quiere, una consecuencia del principio de proporcionalidad.  En consecuencia, de la triple identidad tradicionalmente requerida para que entrara en juego el non bis in idem – sujeto, objeto y fundamento de derecho – tan sólo se mantiene para su aplicación la exigencia de los dos primeros , aunque  el fundamento de derecho sea distinto.

    Este fortalecimiento de los aspectos procesales de los derechos fundamentales ha propiciado la superación del tradicional debate acerca de la posible titularidad o no de los derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas. Es así como salvo aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza impide que su titularidad la ostenten personas jurídicas – derecho a la vida, derecho a la intimidad familiar… –  , no existe reparo alguno en que las personas jurídicas sean titulares de todos los derechos fundamentales tutelables ex art. 24 CE y ejercitables en los procesos judiciales – derecho de defensa, derecho a ser informado de la acusación, derecho a la prueba, derecho a la no autoincriminación, derecho a la presunción de inocencia , derecho a la igualdad de armas, derecho a la asistencia letrada … – . En suma, el derecho de defensa de las personas jurídicas no precisa apoyarse en derecho fundamental alguno, sino que es consecuencia de las garantías exigibles a un proceso justo. Criterio, por lo demás, que siempre ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa y , muy especialmente, por la penal. Al igual que lo ha hecho el TEDH, cuya jurisprudencia siempre ha reconocido a las personas jurídicas – y de forma especial a las sociedades de capital – la titularidad del derecho de defensa previsto por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

    Este fortalecimiento de los aspectos procesales posibilita que en los procedimientos sancionadores – y obviamente con mayor intensidad aun en los procesos penales – la exclusión de las pruebas obtenidas mediante la vulneración de derechos fundamentales no precise apoyarse en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino que es consecuencia asociada al contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( arts. 6.1. CEDH  y 24.2 CE. )

   En el ordenamiento español hace tiempo comenzaron a verse signos claros de cuanto acontece en el ordenamiento comunitario. La STC 97/2019,de 16 de julio – que aplicó la doctrina FALCIANI – , claramente influenciada por la doctrina mantenida por el TEDH acerca de la prueba ilícita, es una buena prueba de ello.

   Señala el TC : 

“…en nuestro orden de derechos fundamentales el art. 18.1 CE (que protege la intimidad) y el art. 24.2 CE (que protege los derechos procesales de las partes) son preceptos que tienen objetos distintos, siendo el específico del «proceso con todas las garantías» previsto en el art. 24.2 CE el de preservar la integridad del proceso, prohibiendo que se obtengan pruebas vulnerando instrumentalmente derechos fundamentales. El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel. ( FJ 5 )»

Y  examinando la corrección de la ponderación efectuada por el Tribunal Supremo, valorando la presunta vulneración del derecho fundamental a la intimidad y la corrección del proceso justo como consecuencia de la incorporación al mismo de los datos obtenidos por Falciani, concluye :  

a) Con carácter general, hay que tener presente que el dato de que la vulneración originaria del derecho sustantivo fuera cometida, en el caso que nos ocupa, por un particular no altera en absoluto el canon de constitucionalidad aplicable desde la óptica del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), de suerte que la exclusión de los elementos probatorios obtenidos ha de ser, también en este tipo de supuestos, el punto de partida o regla general, si bien, en cada caso concreto, el órgano judicial puede apreciar, con arreglo a los parámetros que ya han sido expuestos, la ausencia de necesidades de tutela procesal en relación con la vulneración consumada, incorporando, en esos casos excepcionales, los elementos controvertidos al acervo probatorio.

b) … estamos ante una intromisión en el derecho a la intimidad que carece de cualquier conexión instrumental, objetiva o subjetiva, con actuaciones investigadoras llevadas a cabo por las autoridades españolas o por alguna parte procesal no pública. Según se declara probado, un informático aprovechó el acceso que, por razones laborales, tenía a datos de clientes del banco HSBC para elaborar sus propios ficheros, cruzando los datos bancarios, hasta realizar perfiles específicos, que pretendía vender a terceros para lucrarse. Desde el punto de vista de la «índole y características de la vulneración» originaria en el derecho fundamental sustantivo, la tutela de la intimidad de los clientes de la entidad bancaria frente a la violación cometida por un empleado de ésta queda plenamente colmada con los procedimientos penales o civiles que puedan desplegarse en el país en el que se ha consumado esa intromisión inter privatos, sin que se observe ninguna conexión instrumental con el proceso penal español que suponga, de acuerdo con el art. 24.2 CE, una necesidad adicional de tutela jurídica de la intimidad dentro de dicho proceso que deba llevar indefectiblemente a un pronunciamiento de inadmisión de la prueba.

c) A la misma conclusión se llega si se examina, también desde el punto de vista interno, el «resultado» de la violación consumada en el derecho a la intimidad. Puede advertirse que los datos que son utilizados por la hacienda pública española se refieren a aspectos periféricos e inocuos de la llamada «intimidad económica». No se han introducido dentro del proceso penal datos, como podrían ser los concretos movimientos de cuentas, que puedan revelar o que permitan deducir los comportamientos o hábitos de vida del interesado (SSTC 142/1993, de 22 de abril, FJ 7, y 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Los datos controvertidos son, exclusivamente, la existencia de la cuenta bancaria y el importe ingresado en la misma. El resultado de la intromisión en la intimidad no es, por tanto, de tal intensidad que exija, por sí mismo, extender las necesidades de tutela del derecho sustantivo al ámbito del proceso penal, habida cuenta que, como ya se ha dicho, éste no tiene conexión instrumental alguna con el acto de injerencia verificado entre particulares.

d) … No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión inter privatos como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros estados.

Por todo ello, hemos de concluir que la decisión del Tribunal Supremo no ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que asiste al recurrente de amparo. En consecuencia, tampoco el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) ha resultado lesionado….”

   Repárese en la primacía de los aspectos procesales y de forma especial del derecho de defensa. Posiblemente la consecuencia de todo ello sea muy clara : los derechos y garantías que tanto cuesta incorporar a los procedimientos sancionadores, en un futuro serán parte esencial de todos los procedimientos administrativos. No sólo de los sancionadores. Es cuestión de tiempo. No tengo ninguna duda de que eso será así. Ese será el fruto sazonado recogido por una Administración Pública cuyo desapego del interés público es patente . Ese interés público cuya satisfacción  constituye su única razón de ser. Pese a que parece , groseramente, ignorarlo .

   Naturalmente para que ello sea así, será necesario disponer de unas Cortes Generales que legislen en serio  y no se limiten a aprobar normas que, como la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa han sido una ocasión perdida.

 

Juan Martín Queralt.

Abogado

 

El Derecho Tributario no es un reino de Taifas

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo pone de manifiesto relevantes reflexiones sobre la unidad del Derecho y de forma especial sobre la necesidad de incorporar al mundo del Derecho Tributario conclusiones que, habiendo alcanzado firmeza en sectores claves del ordenamiento jurídico – como son el Civil, el Procesal y el Penal – , con más frecuencia de la deseable permanecen ajenas a un Derecho Tributario , que , anclado en su tradicional prepotencia , parece vivir en un adanismo totalmente injustificado . No son pocas las ocasiones en que ese Derecho Tributario parece reproducir la vida de aquellos reinos de Taifas que , tras la desintegración del Califato de Córdoba a principios del siglo XI, se erigieron en pequeños Estados musulmanes que andaban pro domo sua, sin anclaje alguno con el resto de taifas musulmanas.

Me refiero a la Sentencia 1314/2025 de 20 Oct. 2025, Sala Tercera, Sección 2ª , Rec. 5702/2023 , de la que ha sido Ponente el Magistrado Gandarillas Santos . La Sentencia establece doctrina sobre el art. 43.1.h) de la Ley General Tributaria que regula la responsabilidad tributaria subsidiaria, anulando una Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana.

Por una parte, parece ampliar el elenco de situaciones a las que se puede aplicar el referido precepto, concluyendo que la responsabilidad tributaria del art. 43.1.h) de la LGT no necesariamente requiere que el requisito de utilización abusiva o fraudulenta – tendente a evitar la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública – , exija a la Administración Tributaria calificar, con carácter previo, como simulación negocial los contratos traslativos de dominio que ocasionen un vaciamiento patrimonial del contribuyente . Ahora bien, como contrapartida, se pone el acento en una exigencia fundamental : el acuerdo de derivación debe cumplir con rigor con los requisitos de motivación, justificación y acreditación de los presupuestos en los que se sustenta esta modalidad.

Como es bien sabido, el precepto cuya aplicación se cuestiona – art. 43.1.h) LGT – se incorporó a la LGT por la Ley 36/2006 de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que introdujo, entre otras, una nueva modalidad de responsables subsidiarios . La Exposición de motivos de la Ley justificó la modificación como medio de salir al paso frente a «[determinadas estrategias fraudulentas enquistadas en nuestro sistema. […]». Entendió el Legislador que había que establecer «[un conjunto de medidas tendentes a potenciar las facultades de actuación de los órganos de control, con remoción de los obstáculos procedimentales que pudieran perjudicar la eficacia de la respuesta al fenómeno del fraude […]»

Como muy atinadamente señala la Sentencia :

“La redacción del nuevo artículo genera algunas dudas, entorpece su comprensión y no facilita su aplicación. Parece descansar la responsabilidad en una sociedad, cuando quien resulte obligado tributario, a través de la creación o utilización de una persona jurídica sobre la que tiene el dominio, provoca un desplazamiento patrimonial ocasionando su propia insolvencia con perjuicio de los intereses recaudatorios de la Administración tributaria…Se completó la reforma con el apartado g), donde se recoge un típico supuesto de levantamiento del velo que, tradicionalmente atribuido a los jueces, en alguna ocasión ha sido aplicado en el ámbito tributario, entre otras, por la STS de 19 de abril de 2004, RC 5327/1998. En cabos casos se persigue el abuso de interposición societaria para eludir el pago de las obligaciones o las responsabilidades de los socios y partícipes.

En definitiva y frente al típico levantamiento del velo ascendente de la sociedad para poder proceder contra los socios que se recoge en el apartado g), el h) contempla un supuesto diferente o de levantamiento del velo descendente permitiendo declarar responsable a una sociedad por las deudas de un obligado tributario que tiene su dominio o control y que ha provocado, deliberadamente, una situación consciente de vaciamiento patrimonial para perjudicar el crédito público. Ambos casos, los de apartado g) y h) del artículo 41.1 de la LGT, se explican como supuestos creados para perseguir el fraude de acreedores y proteger los legítimos intereses recaudatorios de la Administración tributaria. “

Tomada nota de la partida bautismal del precepto y de las dudas que entorpecen su comprensión y no facilitan su aplicación , el Supremo pone de relieve esa necesaria interpretación sistemática a la que debe sujetarse toda norma, resaltando que:

“En la responsabilidad subsidiaria del apartado h) , advertimos importantes puntos de convergencia y líneas fronterizas, no siempre nítidas, con otros supuestos de responsabilidad, como la solidaria contemplada en el artículo 42.2.a) de la LGT. También guarda relación con la acción revocatoria del artículo 1111, y con la rescisoria de los artículos 1291 y s.s. del Código Civil. La diferencia fundamental con el marco civil radica en que, la reforma de la LGT del 2006 residencia, en la autotutela de la Administración, un instrumento en garantía del crédito público para el que antes necesitaba la previa declaración del juez. El análisis comparativo no termina aquí, puesto que una insolvencia provocada, buscada de propósito con el indudable objetivo y finalidad de perjudicar el crédito del acreedor, podría integrarse en los presupuestos de los hechos típicos de la insolvencia punible de los artículos 259 y s.s. del Código Penal o de la frustración de la ejecución del artículo 257 del mismo Cuerpo Legal.” ( FD 4.4 )

    Y añade el juzgador :

“En definitiva, la prerrogativa que el Legislador le atribuye a la Administración con este nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria, le permite desplegar el ejercicio de una potestad que, hasta ese momento, estaba reservada a los jueces y solo se podía completar en sede de un proceso judicial con todas las garantías y contradicción de las partes. Esta medida, ahora residenciada en la autotutela de la Administración, supone la derogación singular de la personalidad jurídica separada y su despliegue conlleva consecuencias jurídicas con contrarias a las naturalmente perseguidas con la constitución de una sociedad. Si a esta nueva potestad de la Administración, le añadimos la convergencia con otras instituciones jurídicas pensadas con una misma finalidad y objetivo, pero con procedimiento y alcance diferentes, exige a quien se le atribuye su ponderado ejercicio, un mayor esfuerzo para justificarla con transparencia, precisión y claridad, siendo capaz de explicar las razones por las que la despliega en cada caso concreto, con una certera motivación de los presupuestos fácticos y requisitos jurídicos en los que se sustenta. Por estas razones, la interpretación del control de legalidad que hagamos de la derivación de responsabilidad del artículo 43.1.h) de la LGT, debe ser, si no restrictiva sí rigurosa y estricta “ (FD 4.5. )

Partiendo de esta premisa , el Tribunal establece doctrina sobre el punto esencial planteado por la cuestión de interés casacional :

Una acertada respuesta a la pregunta de interés casacional exige que precisemos que debe entenderse por utilización abusiva y fraudulenta como medio para eludir la responsabilidad patrimonial universal. Este concepto ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia civil al hilo de la interpretación de la denominada acción pauliana y de la rescisoria, figuras con las que este supuesto de responsabilidad converge en la idea del fraude de acreedores. De hecho, la propia Administración tributaria está acudiendo en estos últimos tiempos a la jurisdicción civil, ejerciendo acciones de esta naturaleza en protección del crédito tributario. Por lo tanto, no parece extravagante que llevemos a cabo, para la correcta aplicación de supuesto que nos ocupa, una integración hermenéutica con los criterios de la Sala Primera del Tribunal Supremo en las acciones en fraude de acreedores. “ ( FD 5.2 )

    Y prosigue :

El artículo 1111 del Código Civil, donde se regula la denominada acción pauliana, permite que «[Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.[…]».La protección del acreedor se completa con el artículo 1290 CC, que regula la acción rescisoria, cuando establece que «[Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley.[…]»,especificando como supuesto el artículo 1291, que «[Son rescindibles: (…) 3.º Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba. […] » ; en el artículo 1297, «[También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes. […]». De la literalidad de los fragmentos de los artículos que transcribimos, destacamos en primer lugar, que el propio CC parte de la existencia de contratos válidos . Esta circunstancia, a priori, hace incompatible o cuanto menos innecesaria la concurrencia de la simulación en cualquiera de los elementos esenciales del contrato, para que se dé una situación abusiva o fraudulenta. En segundo lugar, el elemento característico tanto para el ejercicio de estas acciones civiles como para la derivación de responsabilidad que nos ocupa, gira en torno al denominado consilium fraudis o conocimiento del fraude, al que se le suma el perjuicio al acreedor. “ ( FD 5.3 ).

    Y , tras una síntesis de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, señala :

Esta jurisprudencia revela que, para la efectividad de estas acciones de protección al acreedor, basta con la realización de negocios o contratos fraudulentos que descapitalicen al deudor, y perjudiquen la acción de cobro. Se sustenta en el consilium fraudis ,explicitado en la connivencia y conocimiento entre deudor y el adquirente sobre la intención fraudulenta, y en el perjuicio económico causado al acreedor que no disponga de otro medio eficaz para hacer efectivo su crédito. Sin embargo, no se requiere que los negocios fraudulentos sean falaces. Al contrario, los actos traslativos de dominio del deudor en connivencia con un tercero, requieren de su eficacia para perfeccionar los desplazamientos patrimoniales con los que se consuma el fraude de acreedores. En principio, cabe descartar la existencia de vicios en los elementos esenciales de esos contratos para que la finalidad defraudatoria tenga lugar. No obstante, dada la complejidad con la que la realidad negocial puede manifestarse en función de las relaciones de las partes implicadas en el fraude de acreedores, el Tribunal Supremo no ha descartado la concurrencia de la simulación negocial para conseguir idéntico propósito fraudulento, sobre todo cuando converge con la acción de nulidad. En la STS de la Sala de lo Civil de 3 de noviembre de 2015, FJ 9º, RC 2328/2013, «[e]l fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. ( FD 5.6 )

    Este es el momento en el que el razonamiento permite su proyección sobre el ordenamiento tributario :

La jurisprudencia a la que nos referimos nos permite aproximar la respuesta al marco tributario, trasladando la doctrina del llamado consilium fraudis con algunas salvedades, como la concurrencia del elemento subjetivo, de vital importancia en el supuesto de responsabilidad que nos ocupa. En el caso de la responsabilidad del artículo 43.1.h) de la LGT, es preciso que las sociedades interpuestas hayan sido creadas o se utilicen con la sola e indubitada finalidad de perjudicar el crédito de la Administración tributaria. Por ello, se requiere la presencia del elemento subjetivo encarnado en la voluntad de defraudar el crédito tributario a través de la connivencia entre obligado tributario y sociedades participadas o dominadas en las que se residencia la responsabilidad de las deudas tributarias de aquel. Este elemento intencional como razón de ser y justificación de la actividad de la sociedad, junto a connivencia para de defraudar el crédito, se erigen presupuestos necesarios para desencadenar la responsabilidad del artículo 43.1.h) de la LGT. ( FD 5.7 )

    Y concluye :

… la derivación de responsabilidad del artículo 43.1.h) de la LGT no requiere, necesariamente, la previa declaración por parte de la Administración calificando de simulación negocial los contratos traslativos de dominio que ocasionan el vaciamiento patrimonial, para colmar el requisito de utilización abusiva o fraudulenta tendente a evitar la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública; siempre y cuando el acuerdo de derivación cumpla con los requisitos de motivación, justificación y acreditación de los presupuestos a los que nos hemos referido.” ( FD 5.8 ) .

Fijada esta doctrina, el Tribunal estima el recurso poniendo de manifiesto que en el caso sometido a enjuiciamiento :

      • resulta irrelevante para cuestionar la legalidad del acuerdo de derivación que las transmisiones no fueran declaradas falaces por la propia Administración.
  •  
      • la estimación del recurso descansa en la deficiente motivación del acuerdo y en el incumplimiento de los presupuestos legales en los que se sustenta la derivación de responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.h) de la LGT.
      • entiende el Tribunal que en el acuerdo de derivación, no están recogidos con la suficiente claridad los términos y los presupuestos necesarios para proceder por este supuesto de responsabilidad subsidiaria : “Conforme a la interpretación que hemos hecho del artículo 43.1.h) de la LGT, el acuerdo debería permitir identificar, sin dudas, al obligado tributario dominador de las entidades que las utiliza para eludir el pago de sus deudas con la Hacienda Pública ”
      • en la Sentencia hay una llamada de atención a la Sala cuya sentencia se anula : “ Lo primero que echamos en falta en la sentencia impugnada… es la expresa identificación de los criterios que llevaron a la Sala de instancia a apartarse de las anteriores decisiones en la que sí anularon otros acuerdos de derivación de responsabilidad. …”
      • debemos notar otras partes de la doctrina casacional que no deben quedar en el arcén del camino:

El artículo 43.1.h) exige algo más que la mera connivencia o la existencia de lazos familiares como los descritos por el acuerdo. … Dicho de otro modo, la mera relación parental cuando estamos antes sociedades operativas y con actividad no permite, por si solo presumir el control del obligado tributario sobre la sociedad a la que se desplaza el patrimonio.

      • “Tampoco debemos perder de vista que las sociedades tenían y desarrollaban actividades no cuestionadas por la Administración tributaria, por lo que no queda acreditado que fueron creadas expresamente para provocar el fraude de acreedores. En todo caso, si fueron utilizadas para tal fin, es exigible que se ponga de manifiesto que la única finalidad perseguida, a través de las entidades, era la defraudación del crédito de la Administración.
      • En conclusión :

el acuerdo de derivación no satisface, por su genérica motivación, la exigencia de precisión, claridad y detalle que exige el ejercicio de una potestad como la que le confirió el Legislador a la Administración tras la reforma llevada a cabo por la Ley 36/2006 de prevención del fraude fiscal, razón por la que debemos estimar el recurso de casación, anulando la sentencia impugnada y el acuerdo de derivación de responsabilidad que originó el litigio.” ( FD 6.9 )

Sintetizamos.

    1. Bienvenida sea la incorporación al mundo del Derecho Tributario de las razones que en otras ramas forman parte del común lenguaje del Derecho.
    1. La Ley que  en 2006 incorporó a la LGT el art. 43.1.h) fue un paso más en ese largo camino por el que ha transitado – y sigue haciéndolo – el progresivo ensanchamiento de las potestades de la Administración a cambio del paralelo vaciamiento de potestades jurisdiccionales. El régimen jurídico – por decir algo – de las liquidaciones vinculadas a delito es el ejemplo paradigmático de ese caminar a espaldas del Derecho.

Sobre ese vaciamiento de potestades judiciales a favor de potestades administrativas volveremos muy pronto.

    1. La exigencia de motivación y la necesidad de acreditar con precisión los presupuestos sobre los que se asienta la derivación de responsabilidad se convierten en elementos esenciales que justifican esa derivación de responsabilidad.

Esta es , en mi opinión, la conclusión fundamental: la Administración Tributaria no goza de un privilegio especial que le dispense de acreditar con rigor y precisión los presupuestos cuya concurrencia legitima el ejercicio de sus acciones frente a los administrados.

Juan Martín Queralt
Abogado