Tras la reforma operada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, el artículo 212.3 de la LGT establece que “en ningún caso será objeto de suspensión automática por este precepto la deuda tributaria objeto de derivación”. La Administración tributaria y algunos Tribunales vienen interpretando que de esta norma se desprende el carácter no sancionador del supuesto de derivación de responsabilidad solidaria previsto en el art. 42.1.a) de la LGT, limitando las posibilidades de obtener la suspensión en caso de recurso. El mismo problema se plantea, como no podía ser de otra manera, respecto a las medidas cautelares adoptadas por la Administración en relación con los responsables solidarios, por aplicación del art. 41.5 de la LGT.
La configuración del responsable como un mero obligado tributario-no infractor al que, sin embargo, se hace responder de las sanciones conlleva una vulneración del principio de responsabilidad o culpabilidad (art. 179 LGT) y del más general de personalidad de la pena o sanción (art. 25 de la Constitución). Igualmente, desligar el régimen de la suspensión de la naturaleza sancionadora de la responsabilidad que se deriva contraviene el principio de no ejecución de sanciones en vía administrativa (art. 212.3 y 233.1 de la LGT). Pero no sólo esto, definir o caracterizar el supuesto de responsabilidad del art. 42.1.a) por referencia a la norma contenida en el art. 212.3 representa además una vulneración del principio de reserva de ley en su aspecto material, que exige atender a la “predeterminación normativa de la conducta que determina la derivación”.
Actualmente existe jurisprudencia (Sentencias del TS de 10 de diciembre de 2008; 8 de diciembre de 2010; 16 de febrero y 6 de julio de 2015; 22 de noviembre de 2016, 10 de julio del 2019) y doctrina administrativa consolidada (Resoluciones del TEAC 28 de abril de 2015 y 24 de septiembre de 2019, entre otras) sobre la innegable naturaleza sancionadora del supuesto previsto en el art. 42.1.a) de la LGT. Sin embargo, la aplicación del art. 212.3 de la LGT sigue justificando la negación de la suspensión automática en caso de recurso o reclamación. Y así sucede no sólo en vía administrativa, sino incluso en vía judicial, donde la vigencia de esta norma tributaria plantea cuestiones como si su alegación puede limitar la concesión de la suspensión, a pesar de la necesaria aplicación de los arts. 129 y ss. de la LJCA; o si la suspensión en vía judicial debe resolverse de forma diferente cuando se solicita como medida cautelar en una pieza separada de medidas cautelares y cuando constituye el objeto principal del proceso contencioso-administrativo, como parece viene considerando el TSJ de la Comunidad Valenciana en sus últimos pronunciamientos.
Un elemento nuevo se introduce en el debate tras el reciente pronunciamiento de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2020, donde en contra de lo dispuesto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, se concluye en el carácter no sancionador de los créditos tributarios que derivan de la aplicación del art. 45.1.a de la LGT, a los efectos de su consideración como créditos subordinados del art. 92.4 de la Ley Concursal. La Sala considera que el responsable del art. 42.1.a) es un mero garante de la recaudación que responde ex lege de una deuda tributaria ajena, características más propias del supuesto de derivación del art. 42.2.a) que del 42.1.a), definido tradicionalmente como deudor de una deuda propia, de la que responde con todo su patrimonio presente y futuro.
M. Carrasquer Clari
Doctora en Derecho
Abogada de MQA
